Distrato/Rescisão Contratual de imóvel na planta: TJSP mantém condenação da incorporadora AK (GMK) na restituição de 90% sobre os valores pagos pelo consumidor

Um adquirente de unidade comercial na planta no empreendimento denominado Condomínio Front Offices, localizado na Rua Manoel da Nóbrega, na Cidade de Diadema (Grande São Paulo), perante a incorporadora GMK (o nome da SPE era: AK3 Empreendimentos e Participações Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e outros pactos” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do ajuizamento da ação e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em fevereiro de 2012, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 4 anos da data da compra, o adquirente se viu impossibilitado de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informado pelo depto. financeiro da incorporadora de que o distrato seria possível, mediante uma retenção de 40% (quarenta por cento) dos valores pagos.

Inconformado com a resposta da incorporadora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 38ª Vara Cível, Dra. Patricia Maiello Ribeiro Prado, em decisão datada de 26 de abril de 2017, afirmou que, de fato, o comprador tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde a data do ajuizamento da ação e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 7ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Romolo Russo, acompanhado dos Desembargadores Miguel Brandi e Luiz Antonio Costa, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 23 de agosto de 2017, os Desembargadores entenderam por bem manter integralmente a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Com efeito, apesar da desistência do pretenso adquirente, é extreme de dúvidas de que ele tem o direito subjetivo material de ser restituída dos valores pagos à ré.
• A não configuração de mora por parte da promitente-vendedora não extirpa a juridicidade da pretensão formulada pelo promitente-comprador, tampouco o seu interesse de agir.
• Do contrário, ter-se-ia o enriquecimento desprovido de justa causa (art. 844 do CC).
• Outrossim, é inegável que com o desfazimento do negócio jurídico a ré poderá alienar novamente o imóvel a terceiro, de modo que não experimentará prejuízos outros além daqueles oriundos de gastos administrativos e de publicidade.
• Noutro período, tem-se reiteradamente decidido que, na resolução do contrato por descumprimento do promissário-comprador, as partes devem ser restituídas à situação em que estavam antes da celebração do negócio.
• Por isso, admite-se a compensação dos valores pagos com as eventuais perdas e danos experimentados pelas promitentes-vendedoras, a qual independente do percentual de retenção convencionado.
• Na espécie, a previsão constante da cláusula 7.6 do contrato no sentido da retenção de 40% dos valores pagos mostra-se abusiva, vez que submete o consumidor à desvantagem exagerada (art. 51, inciso IV, do CDC).
• Em tal gramatura, afigura-se razoável a retenção pela ré-apelante de 10% dos valores pagos pelo autor a título de indenização pelas perdas e danos experimentados em função da rescisão contratual, notadamente porque não houve a transferência da posse do imóvel negociado ao promitente-comprador.
• Irretorquível, pois, o julgado monocrático.
• Por esses fundamentos, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de manter a condenação em primeira instância na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária desde a data do ajuizamento da ação e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1077376-80.2016.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.